当前民商事案件发回重审应注意的几个问题

——兼评民商事审判方式改革的发展方向

吴庆宝

    在民商事审判工作中，一般意义上看来，只要一审案件判决、裁定存在明显错误，二审法院就可以依职权裁定将该案发回重审。并且，有许多法院就是这样作的。其法律效果与社会效果怎么样呢？据笔者了解，不太理想。因为，任何一件案子动不动就依职权发回重审，其随意性太大，上级法院想怎么样就怎么样，似乎权利过大，几乎没有约束。另外，就当事人来说，希望尽快把官司打完，自己的合法权益得到保护，如果随便将案件发回，说不定还要二审、再审，岂不把人拖死？尤其是邻里纠纷、医疗事故纠纷、债务纠纷离婚纠纷等，时间就是生命，就是自由。我想这样的道理大家都是懂的。例如，前不久媒体介绍，一农民从文革时期就打邻里官司，其正常生活、生产权利得不到保障，到21世纪却还未能解决，导致家破人亡。有一对夫妻自从50年前结婚开始就要求打离婚，可是直到最近，二人均已近80岁的年龄时，才被判决离婚，二人一生等于在痛苦中度过，虚度了一生。据笔者在1990年接触，东北有一个当地人大代表与政协委员就5000元的买卖鸡雏案件，打了四级法院九审，将近10年的时间。以上的案件要么来回审理数次，要么被放在角落里没人过问，长期未能得到解决。根本就谈不上法律效果与社会效果。撤销原判，发回重审的结果，表明二审法院对原审法院的审理过程和判决的否定。对于原审法院来说，这是二审审理结果中比较严厉的一种。实践中，一审法院都把本院处理的案件被撤销、发回重审，看作原审的失败，这种看法不无道理。撤销原判发回重审的理由，民事诉讼法规定，第一，原判认定事实不清、证据不足；第二，由于违反法定程序可能影响案件的正确判决。

    一、关于发回重审的标准

    就自己长期的审判实践经验来看，不是任何一件案子都可以发回重审的。只有少量的确实判决的法律依据、事实依据有重大欠缺时，才能予以发回重审。在这里，关键的是要解决重大欠缺的认定问题。我以前也曾经为了尽快结案，以所谓大局为重，将不该发回重审的案件发回了，而过了半年或者一年时间，案子又上诉来本院，结果被维持原判，即第一次判决的结果，并没有作出新的判处结果。因此，重大就是不因人们的思维的变化而有所变化，而是客观存在的对处理案件的结果，能够起到至关重要的疑点、难点，不能通过思维的方式予以揭开、解开。

    第一，可能需要进行比较细致的调查，既有对当事人的调查，也有对证人的调查，还有对有关执法机关、主管机关的调查。需要强调一点的是，二审法院应当对自己已经想到、预测到的问题，已经进行了相应的调查、组织当事人质证，限期当事人举证，却还不能解决问题的，才可以将该案发回重审。

    所谓事实不清，证据不足，具体讲可以包括以下几个方面：１、对确定当事人之间的权利义务关系起关键作用的主要事实不清楚，案卷记载不完整，不足以形成合法的裁判。２、对案件中那些作定案根据的直接证据没有印证核实，有虚伪假造的证据，或者鉴定结论不具有权威性、准确性；间接证据之间相互矛盾，并有缺陷，不足以证明案件事实。３、没有查清诉讼标的的范围，没有就当事人的诉讼请求作出全面裁判，应查清的相关问题亦未查清，造成重大漏判，等等。凡因上述情况导致错判，除二审自己可以直接改判或者在可以调解的情况下，未能调解结案的，一律裁定发回原审法院重审。

    第二，需要进行委托鉴定的情况。主要是指争议标的物在当事人所在地，距离原审法院比较近，工作起来相对比较容易，而鉴定机构也在当地的，加之工作量比较大，不是几天、一两个月就能解决问题的，还是以发回重审为妥。

    第三，需要追加当事人的情况。经过开庭审理发现，真正的债务人，应当承担赔偿责任的共同被告、第三人没有参加诉讼，上诉人要求追加当事人的，在审理中经过调解未能达成协议的，按照民事诉讼法的规定，应当发回重审。有证据证明遗漏的当事人应当在本案中承担民事责任而未能列为当事人的，只要上诉人提出这样的主张，二审法院应予支持。

    第四，审判程序明显有误，可能影响案件处理结果的情况。对于这种类型的案件，实践中反映的不多，但是，也应当引起我们的重视。例如，合议庭组成不合法，在研究案件处理意见时没有按照民主集中制的原则办理；当事人申请回避，而审判人员的确存在回避事实和理由，法院没有予以理睬等，均可成为发回重审的理由，但在具体掌握上，显然要比上述几种情况要更严格一些。

    审判实践中发回重审的案件多数是因为程序上的问题。据某中级人民法院统计，在所有撤销原判、发回重审的案件中，有５０％以上是由于违反法定程序而发回的，一审法院违反法定程序，必然对判决的公正、合法产生不利影响。当这种程序上的违法可能导致判决错误时，二审法院就应当发回重审。程序上的违法一般指以下几种情况：１、不应受理而受理。指案件起诉不符合法定条件，不应立案受理而受理。包括：案件不归该人民法院主管；应由专属管辖法院受理而由一般管辖法院受理的；其他不符合起诉受理条件的。２、当事人不当或被遗漏。指当事人不符合法定条件，应参加诉讼的当事人未到，不符合当事人条件的人充当当事人，发生诉讼主体错误；或者遗漏了诉讼当事人，二审发现以后增加（包括增加第三人）而又未调解成功的。３、审判程序违法。如应适用普通程序的重大案件都适用了简易程序；不应公开审理的案件却公开审理；不合法传唤当事人而缺席判决；调查取证程序严重违法，等等。４、侵犯当事人诉讼权利。例如，限制当事人的辩论、反驳、委托代理人出庭等权利，违法使用强制措施或保全措施，给当事人造成财产或人身权益损害。５、审判组织组成及工作程序不合法。例如，未组成合议庭，审判人员应回避而未回避，合议庭评议不按少数服从多数原则表决，等等。

    上述严重违反法定程序的现象，总是使人对判决的公正性和合法性产生怀疑，无论在什么案件中，无论在什么条件下，这些违法现象都可以成为二审法院对一审裁判撤销发回重审的理由。严格必要的诉讼程序是审判公正、合法、准确的保障；凡违反法定程序的行为都应及时得到纠正。

    二、关于不应发回重审的情况

    这就意味着发回重审应当有所约束，不能随意性太大。而我们当前要重点克服的就是发回重审的范围太大，把许多不应发回的案件也发回了，不但使自己的名誉蒙羞，也给下级法院造成很多被动，例如工作量加大；本来案件没有什么错误，发回以后更加不知所云等等。应当控制不应发回重审的案件的范围，以免发回比例过大。

    第一，事实清楚的案件，不应发回。有的所以要发回，可能是因为承办法官的认识程度所限，本来事实是清楚的，他非认为事实不清不可；也有的属于受到某种干扰，不敢、不愿就此下判，害怕得罪领导或某种势力等。应当明确的是，我们实行的是合议庭制度，少数服从多数，不能由某一个人说了算，也不应出现明知该案应当如何定案，却故意不说，或者怕得罪人而不愿说。

    还有的案件虽然事实不清，但是，经过相应的调查、取证，能够查明事实的，不是必须发回重审的案件。对此，笔者主张首先应当责令当事人限期举证，能够经过举证证明的事实，就可以尽快予以判决；举证后尚不能作出正确判断的，法官应当依职权进行相应的补充调查，尽量查明争议的问题，在经过调查后，一般情况下是能够查明事实的，故法院不应随意将案件发回，应当依事实和法律，作出相应判决。

    第二，适用法律错误的案件不应发回重审。对于事实没有争议，或者事实发生的过程没有争议，只是对于事实的认识有不同见解，或者如何适用法律，正确认定法律关系的本质，当事人各执一词，这样的案件，是不应发回重审的。法官应当根据认知的程度，结合具体案情，并应当参考以往对于类似案件的处理原则，正确适用法律，并作出判处。实践中，有的法官就是认为原审法院在适用法律时有误，即得出审判程序也有误，所以发回重审，这种认识是错误的，应当引起注意。

    第三，审判程序虽然有误，但案件的主要审理程序没有问题，审判结果是正确的情况。类似于这样的案件在实践中是比较多的。例如，对当事人的送达、公告、开庭方式等方面，多多少少会存在一定的问题，但这不是影响案件审理的关键性问题，在审判工作中是可以加以注意的。根据我们在实践中掌握的情况和作法，一般对程序上略有错误，但实体处理正确的案件，应当在实体上予以维持，同时指出其程序上的问题，要求其今后加以注意，但不作发回重审处理。

    第四，案件中存在经济犯罪线索，不应以此为由发回重审。在商事审判中经常会发现纠纷中穿插着经济犯罪的情形，对于这样的案件，应当及时将犯罪线索移送公安、检察机关侦查处理，如果全案构成犯罪的，应当将全案裁定移送公安、检察机关处理。不应当以两种以上的法律关系同时存在或者有犯罪嫌疑为由，裁定发回重审，不应在程序上给受害者制造更多、更烦琐的障碍。

    第五，纯粹属于认识不统一的案件不应发回重审。实践中常常会遇到认识不一致的案件，有的为了转移矛盾，就将案件裁定发回重审。实际这是不对的，应当敢于正视矛盾，善于解决矛盾，不能一遇到问题，就马上想到的是发回重审。应当仔细研究纠纷的每一个关键环节，找出问题的症结所在，完全可以对症下药，寻求解决问题的最佳途径。如果实在不能统一认识的案件，应当按照民主集中制的原则及时处理，不能久拖不决，不能一味地寻求意见的一致性。

    三、改革对发回重审案件处理的影响

    近五年以来，司法改革、审判方式改革对民事诉讼程序的影响是巨大的。我们过去经常提到的民商事审判重实体、轻程序的不良作法，得到彻底的扭转，许多毛病得到克服。今天，我们已经非常重视审判实践中的审判程序，可以说程序合法在某些场合已经被认为是司法公正的前提。更有甚者有的学者提出，老百姓所说的法院不公正就是指的程序不公正，我们所追求的就是程序公正，只要程序公正了，也就是司法公正了。不论该种观点是否正确、全面，起码说明，我们的司法公正包括程序公正，程序公正是非常重要的。而发回重审案件的处理，更多的表现的是程序上的问题。前一时期我们的司法改革重点就在于司法程序的改革，发回重审案件的处理，在很大程度上也体现出改革的范围和具体目标。

    第一，发回重审要切中要害。我们既然要发回重审，肯定的是案件的处理有错误，而且是严重的错误，如果是可以轻描淡写的边边角角的小错误，是完全没有必要大动干戈的。对于发回重审的案件，只有严格把关，指出的错误是任何人都无法回避的，而且是对于当事人利益至关重要的，重审中必须予以解决的，所要达到的目的是必须公正、公平解决所争端的问题。实践中常常发现不少案件研究中对于要解决什么问题，没有切中要害，下级法院重审中就会盲从、或不知所措，审完以后可能还是原来的处理方式和结果，根本达不到发回重审的效果。

    第二，尽可能节约诉讼成本。发回重审案件的处理方式，也是审判方式改革的重要内容，必须严格按照一系列司法解释的规定原则办理。发回重审也是迫不得已的方式，如果原审法院严格按照法律规定办理了，就不会产生要发回重审的处理方式。既然要发回重审就要本着节约诉讼成本，减少当事人负担的原则办理，不能因为案件有错误，反而使得案件的处理越来越复杂，应当尽可能地减少不必要的劳务，少让当事人跑来跑去，想办法一次性地解决问题。改革的目的就是要严格依法办事，简化办事程序，节约诉讼成本。我们必须按照这样的基本目标，争取法律效果与社会效果的统一。

    第三，发回重审裁定制作的改革。本来这也不是什么新的话题，但是，由于前几年改革中走了一定的弯路，所以，发回重审的裁定在制作中也表现出一定的不规范甚至是与改革相悖离的。例如，在1996年以前，我们的发回裁定是不写内部函的，就直接在裁定上写明重审中应当注意的几个问题。而近几年来，主要是由于怕当事人得知法院的意见以后，到处告状，甚至有的当事人还捏造“事实”陷害法官。为了避免不必要的麻烦，我们的裁定收缩了“战场”，退而求其次，将要解决的问题，另纸写进内部函。根据改革的需要，审判要有透明度，不能搞暗箱操作，问题应当摆到桌面上，怕什么，早晚要见“公婆”。各地不断反映，应当取消内部函，应把问题在裁定书中直接写出来，尤其是最高法院，更应当起个表率作用。更何况，现在还有的法院把合议庭每一位法官的不同意见在判决书上都写出来，公之于大众的监督之下，不是也没有出什么乱子吗？发回重审的裁定并不难写，关键还是上述第一点所讲要切中要害，否则，写在什么地方，对于要解决的问题无关痛痒，也就失去了意义。   

    发回裁定应当注明二审案件诉讼费的承担由重审裁判文书一并确定，因为有多数案件在重审后不再上诉，此时应当合理分配一二审案件受理费，否则，二审案件受理费就没有著落，是不妥当的。如果当事人再提起上诉，二审法院也不再收取二审案件受理费，应当针对当事人之间的争议，作出公正裁判，并对两审案件的诉讼费处理作出决定，在判决书中予以体现。对于诉讼费分担的问题，是不应予以忽视的，而恰恰容易被忽视，值得我们加以注意。

    实际上，将问题摆在桌面上，也有利于当事人各方在重审中有所重点，能够根据需要举证、质证、认证，而不会是睁眼瞎，两眼一抹黑。这样能够使得当事人、律师，配合法院、法官尽快将案件的审理进入到问题的症结上来，比较容易把案件顺利审结，多数情况下，当事人也不一定要再提起上诉了。

    根据法律规定，撤销一审裁判、发回重审，二审法院应依法作出书面裁定。裁定应明确指出撤销原判发回重审的法律依据和理由，并具体指出原判的错误和不当，并指出一审法院应做的改正和弥补工作，从审判上加以指导。原审法院在接到发回的裁定后，应另行组成合议庭，对案件作出重新审理和判决、裁定。

(原载《商事审判实务难点精解》 人民法院出版社2003年6月版)